ELEIÇÕES 2021- SISTEL ≡ PARTE I

Mais de dois terços dos participantes da SISTEL, com direito de voto, deixaram de participar da eleição dos Conselheiros. Uma evidência demonstrando que, a grande maioria presta pouca atenção à administração e à segurança econômica de seus benefícios, além de não prestigiar àqueles que se propõem a trabalhar para a defesa e proteção dos seus interesses nos planos de benefícios e assistência à saúde, esperando que tudo caia do céu.

A função do Conselheiro Eleito (e dos indicados pelas patrocinadoras) não é uma mera formalidade, é uma função que exige entendimentos e conhecimentos interdisciplinares, responsabilidade e dedicação. Se não fosse o empenho, a firmeza e a constância de propósito em 2014 e 2015 do Conselheiro Eleito por São Paulo, e o apoio dos Conselheiros indicados pelas patrocinadoras, hoje estaríamos sem assistência médico-hospitalar prestada pelo PAMA e PAMA-PCE, tão necessária nessa fase de nossas vidas.

O Conselheiro assume deveres e obrigações, sendo considerados responsáveis por ações e omissões. Só para dar exemplo, vejamos alguns pontos da Resolução Nº 4.661, de25/05/2018, do BANCO CENTRAL DO BRASIL, sobre aplicação das reservas garantidoras dos planos de benefícios das entidades fechadas de previdência.

“Art. 4º – …a EFPC deve:

I – Observar os princípios de segurança, rentabilidade, solvência, liquidez, adequação à natureza de suas obrigações e transparência;

II – zelar por elevados padrões éticos;

III – adotar práticas que garantam o cumprimento de seu dever fiduciário em relação aos participantes dos planos de benefícios, (omissis);

§ 1º – São considerados responsáveis pelo cumprimento do disposto nesta Resolução, por ação ou omissão, na medida de suas atribuições, as pessoas (omissis);

§ 2º – Incluem-se no rol das pessoas previstas no § 1º deste artigo, na medida de suas atribuições, os membros dos conselhos estatutários da EFPC, (omissis);

Art. 5º – A aplicação dos recursos deve observar a modalidade do plano de benefícios, suas especificidades, as necessidades de liquidez e os fluxos de pagamentos dos ativos.,

Apenas por essa Resolução já vemos que as funções dos Conselheiros são complexas, variando conforme a modalidade de plano, se for plano de benefícios definidos (BD), plano de contribuições definidas (CD) ou plano de contribuições variáveis (CV), se for plano apenas de aposentados e pensionistas ou um plano de participantes em atividade.

Isso tudo leva à necessidade do Conselheiro manter e expandir continuamente seus conhecimentos nas diversas áreas que envolvem a previdência supletiva, tais como Direito, Economia e Economia Trabalhista, Contabilidade, Finanças e Atuária, muito além de apenas conhecimentos superficiais.

Brealey & Myers (em, Princípios de Finanças Empresariais, McGraw-Hill de Portugal, 1992), dirigindo-se aos diretores de finanças de patrocinadoras, ensinam:

“O plano de pensões de sua empresa é uma grande responsabilidade para si enquanto gestor financeiro. Você pode sempre pedir o conselho especializado de um actuário, de um consultor de pensões e de um gestor de investimentos, mas o fardo ou ausência de fardo é sempre sua. Por conseguinte, deve compreender os raciocínios subjacentes ao conselho recebido e entender as implicações para a política da empresa.”

Com mais forte razão, a recomendação vale para o Conselheiro da EFPC. E aí vem a pergunta, como e onde adquirir os entendimentos e conhecimentos necessários?

Alguém poderia dizer: no curso de preparação para o exame de certificação exigido por norma legal. Mas, quando examinamos o currículo desses cursos, vemos que o curso dá apenas uma visão mínima básica e geral, sem entrar em necessidades específicas (embora algumas EFPC operem panos de saúde, o assunto nem de longe é tocado). Não poderia ser diferente num curso de curtíssima duração.

Por outro lado, os cursos universitários são formados por silos de conhecimentos, quando o que precisamos é de uma formação ampla e interdisciplinar

O que resta ao Conselheiro é o caminho da aprendizagem autodirigida, ou melhor, autodidata.

Para ver o que ele encontrará pelo caminho, vejamos algumas constatações.

Pontes de Miranda, tratando do Direito Expectativo (em, Tratado de Direito Privado, Tomo 5, pg. 210), observou:

“Tal atitude de alguns juristas provém de insuficiente investigação dos direitos expectativos; e põe ficção onde a realidade é que está.”

Tal observação cabe perfeitamente no caso da previdência ocupacional (designação que preferimos em lugar de previdência complementar fechada), quer seja por insuficiência de investigação, ou por motivos bem expostos por David Blake (em, Pension Finance, John Wiley&Sons, 2006, pg. XV):

“Problemas de previdência estão se tornando bastante complexos, embora haja muitas pessoas com especialização em previdência, suas especializações tendem a ser unidimensionais. Pode ser um advogado especialista em previdência com profundos conhecimentos de leis e regulamentos, porém com pobre conhecimento da previdência no planejamento financeiro do ciclo de vida. Pode ser um atuário especialista em previdência, com profundo conhecimento de como calcular de diversas formas as obrigações previdenciárias, porém com entendimento inadequado dos riscos financeiros de um fundo de aposentadoria e pensões. Pode ser um hábil gerente de investimentos, porém com pouco conhecimento de como as obrigações previdenciárias respondem aos choques macroeconômicos ou demográficos. Pode ser um contabilista especialista em previdência familiar com todas as normas contábeis globais, porém com pouco entendimento como essas normas afetam os dividendos das empresas e políticas de investimentos.

Todas essas profissões podem conhecer muito pouco sobre a dimensão social de esquemas previdenciários no seu próprio país ou acerca de sistemas previdenciários operando em outros países.

O que é necessitado claramente é um grupo de profissionais bem treinados, capaz de prover soluções apropriadas e sustentáveis para os complexos problemas previdenciários.” (versão livre).

O Ex-Curador de Fundações no Ministério Público e Desembargador Federal aposentado, Professor Sergio de Andréa Ferreira (em, revista FUNDOS DE PENSÃO, julho de 2002, ABRAPP), tratando tratando do disposto na Lei Complementar nº 109, de 29/05/2001, faz a seguinte observação:

“Permitimo-nos encerrar, salientando que, se existem impropriedades e, até mesmo, inconstitucionalidades na legislação e regulação vigentes, há de se pugnar, imediatamente pela eliminação de tais ilicitudes, pelas quais a União também é responsável. Não deixemos que elas se consolidem imediatamente, com o transcurso do tempo e com sua concretização por atos governamentais.”

“Permitimo-nos encerrar, salientando que, se existem impropriedades e, até mesmo, inconstitucionalidades na legislação e regulação vigentes, há de se pugnar, imediatamente pela eliminação de tais ilicitudes, pelas quais a União também é responsável. Não deixemos que elas se consolidem imediatamente, com o transcurso do tempo e com sua concretização por atos governamentais.”

Nada foi feito por quem de direito, pois as impropriedades e inconstitucionalidades visam atender interesses não explicitados.

Os chamados planos de aquisição de dinheiro nos Estados Unidos, a partir de 1960 passaram a ser designados como planos de contribuição definida (CD), porém já existiam antes de 1900.

Após a inclusão no Código do Imposto de Renda americano (IRC) do artigo 401(k), em 1978, dando incentivos fiscais tanto para as contribuições ao plano CD dos empregados como das patrocinadoras (nos planos de benefícios definidos apenas as contribuições das empregadoras-patrocinadoras têm direito aos incentivos fiscais nos Estados Unidos, tanto que, normalmente , nos “pensions plans”, como são conhecidos, não há contribuições dos empregados participantes; o que, do ponto de vista da Economia Trabalhista, tem fundamento) levou a uma farta propagação desse tipo de plano. Na realidade, os experts não consideram os planos CD como previdenciários, porém como um plano de poupança para a aposentadoria, por meio de uma conta individual de investimentos do participante; sendo o plano, na realidade, um fundo de investimentos patrocinado pelo empregador.

Tratando-se de um fundo de investimentos, onde a responsabilidade do empregador e da gestora do fundo pelo resultado das aplicações é apenas moral, esse tipo de plano despertou muito o interesse da indústria financeira de administração de recursos de terceiros, a partir do início dos anos de 1980, visando inclusive à administração de recursos destinados à previdência social (pela substituição do seu plano de benefícios definidos, de natureza de seguro social, por um esquema de contas individuais de investimentos sob gestão privada, que denominam de sistema de capitalização; na realidade, capitalização individual de risco especulativo).

No Brasil, quando a previdência privada foi formalizada pela Lei 6.435/77, seguiu-se o modelo americano dos “pensions plans”, ou seja, a lei teve por base planos de benefícios definidos, tanto para a previdência fechada, a previdência ocupacional, como para a previdência privada aberta.

Após o início do movimento pelos planos de contribuições definidas nos Estados Unidos, a onda dos planos CD, de capitalização individual, chegou ao Brasil nos meados dos anos de 1980, começando a serem instituídos planos CD, contrariando o disposto na Lei 6.435/77. Tanto que, o Professor Manuel Soares Póvoas (em, Previdência Privada, Vol. 2, Planos Empresariais, 1991,Escola Nacional de Seguros-Editora, pg. 382) fez a seguinte observação.

“Mas no domínio das entidades fechadas não se ficou por aqui, tendo os órgãos normativo e executivo do Sistema Complementar, perante o fraco interesse das empresas privadas pelos planos fechados, resolvido ignorar os princípios informadores do sistema legal, e autorizar a instituição de planos de contribuições definidas, quando a Lei não foi alterada, mantendo os mesmos conceitos, e os mesmos dispositivos e as mesmas exigências de complementariedade.”

“É notório o interesse que os escritórios denominados de assessorias técnicas tiveram em pressionar a Secretaria de Previdência Complementar na autorização de tais planos, mas mesmo os responsáveis por estas assessorias não poderão deixar de se sentir preocupados com as consequências que poderão advir para os seus clientes; eles não deixarão, por isso, juntamente com juristas do ramo, de procurar alterar a Lei 6.435; é que o risco que tais empresas correm pode materializar-se em responsabilidades correspondentes a quantias astronômicas, pois o fato da aprovação dos planos pelo órgão executivo do Sistema da Previdência Complementar não as livrará dessa responsabilidade, se os inscritos, a qualquer momento, mas mais gravemente, se só o fizerem quando entrarem em aposentadoria, exigirem os benefícios determinados pelo princípio da complementariedade.

Acima das normas ou das decisões dos órgãos normativo e executivo desse sistema, está a Lei 6.435.”

Para se eximir de responsabilidades pela aprovação de planos em desacordo com a Lei 6.435, a Secretaria de Previdência Complementar publicou a INSTRUÇÃO NORMATIVA MPAS/SPC Nº 06, de 16 de junho de 1995, onde constava:

“1. Determinar que a manifestação favorável quanto a criação de Entidades Fechadas de Previdência Privada e quanto a alteração de estatutos pleiteados juntos a esta Secretaria, dar-se-á no prazo máximo de (7) sete dias…(omissis).

2. Determinar que a aprovação de planos de benefícios dar-se-á no prazo máximo de (7) sete dias..(omissis).

6. Informar que a manifestação favorável da Secretaria de Previdência Complementar poderá ser revertida a qualquer tempo, quando constatadas a existência de cláusulas ilegais, inadequação atuarial dos planos de benefícios ou qualquer outra espécie de irregularidades.”

Essa Instrução Normativa somente foi revogada em 21 de maio de 2001, pela INSTRUÇÃO NORMATIVA SPC Nº 27, inclusive estipulando:

“VI- Informar que as aprovações concedidas sob a égide da Instrução Normativa nº 06, de 16.06.95, será revogada a qualquer tempo, se constatada a existência de cláusulas ilegais, inadequação atuarial dos planos de benefícios ou qualquer outra espécie de irregularidade.”

Em 15de dezembro de 1998 foi promulgado a Emenda Constitucional nº 20, dando nova redação ao Artigo 202 da Constituição, onde lemos:

“Art. 202 – O regime de previdência privada de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.”

Vemos nitidamente que a Constituição baseou-se nos mesmos fundamentos da Lei 6.435, caracterizando a previdência privada como formada por:

  1. Tendo desde o início da relação contratual benefício contratado;
  2. O benefício contratado é garantido;
  3. Para assegurar o benefício contratado usa o sistema de capitalização, com formação de fundo garantidor.

Ora, o único tipo de plano em acordo com as características postas na Constituição é o plano de benefícios definidos. Nem os planos de contribuições definidas e nem os planos de contribuição variável satisfazem o disposto constitucionalmente. Esse fato é ainda reforçado pelo disposto no § 2º do mesmo artigo da Constituição, como veremos mais adiante.

Em 29 de maio de 2001 foi promulgada a Lei Complementar Nº 109, regulamentando o disposto na Constituição. A Lei Complementar fundamentou-se em parte com o contido na Lei 6.435, mas também extravasou os limites do disposto na Constituição; por exemplo, no Parágrafo único do Art. 7º dispõe:

“Parágrafo único. O órgão regulador e fiscalizador normatizará os planos de benefícios nas modalidades de benefício definido, contribuição definida e contribuição variável, (omissis).”

Nitidamente aditando, com planos de contribuição definida e planos de contribuição variável, ao disposto na Constituição, portanto inconstitucional.

Essa Lei Complementar veio para acomodar irregularidades, como as levantadas pelo Professor Manuel Soares Póvoas, além de atender interesses de grupos financeiros, como se viu no clima da época , em que se tentava reformar a previdência social, substituindo-a por um regime privado com capitalização individual. Também procurou reduzir a concorrência com os planos privados de assistência à saúde feita pelos planos ocupacionais de assistência à saúde por autogestão, operados por entidades de previdência privada fechada, não mais permitindo a criação de prestação de serviços de assistência à saúde por uma EFPC.

Indo, assim, na contramão do que acontece em países desenvolvidos, principalmente nos Estados Unidos, país em que nos espelhamos em relação à previdência privada e planos privados de assistência à saúde.

Conforme o Art. 401(h) do IRC, um plano de benefícios definidos pode incluir a previsão para o pagamento de assistência à saúde, acidentes, hospitalização e despesas médicas para empregados aposentados, esposas e seus dependentes. Ainda mais, o artigo 420 do IRC permite a transferência de superávit dentro de um plano de benefícios definidos, de parcelas de recursos do plano de benefícios para a conta de saúde, conforme o artigo 401(h), dentro da mesma operadora, para o pagamento de prestações médicas dos empregados correntemente aposentados.

Um outro exemplo é o caso de PORTUGAL, onde o Decreto-Lei nº 12/2006, que regula a constituição e funcionamento dos fundos de pensões e das entidades gestoras de fundos de pensões incluiu a assistência saúde, estipulando:

“ Artigo 2º.

c)≪ Fundo de Pensões≫ patrimônio autónomo exclusivamente afecto à realização de um ou mais planos de pensões e ou planos de benefícios de saúde.”

“Artigo 5º.

3 – As responsabilidades inerentes aos planos de benefícios de saúde são calculadas e financiadas de forma autónoma em relação às responsabilidades dos panos de pensões, sendo objeto de certificação actuarial distinta.

4 – Se o patrimônio de um fundo de pensões que financie simultaneamente planos de pensões e planos de benefícios de saúde for gerido de forma conjunta, deve existir uma clara identificação da quota-parte do patrimônio afecto a cada plano.”

Consoante o Disposto no Decreto-Lei, foi emitida pelo Instituto de Seguros de Portugal a NORMA REGULAMENTAR Nº 12/2010-R de julho, sobre FINANCIAMENTO DE PLANO DE BENEFÍCIOS DE SAÚDE ATRAVÉS DE FUNDOS DE PENSÕES.

Quando analisamos as normas portuguesas verificamos certa semelhança com as regras de gestão de planos de saúde que eram vinculados aos planos de benefícios definidos, durante a vigência da nossa Lei 6.435, inclusive com formação de fundo garantidor das prestações de assistência à saúde.

Com a LC 109/01 os planos de saúde dos assistidos existente nas EFPC ficaram meio sem dono, com podemos ver do disposto na RESOLUÇÃO Nº 4.661, de 25/05/2018, do BANCO CENTRAL DO BRASIL;

“Art. 3º – Esta Resolução não se aplica aos recursos das EFPC destinados ao custeio dos planos de assistência à saúde registrados na Agência Nacional de Saúde Complementar (ANS), nos termos do art. 76 da Lei Complementar Nº 109, DE MAIO DE 2001.

Parágrafo único. Os recursos dos planos de assistência à saúde devem ser mantidos e controlados de forma segregada dos demais recursos administrados pela EFPC.”

Ora, a ANS está habituada a trabalhar com planos de saúde de mercado, conforme o modelo americano, com contratos de curta duração renováveis ( geralmente de um ano), e não com contratos de planos de saúde operando como modelo semelhante a planos de benefícios definidos, com duração vitalícia, com constituição de fundo garantidor para alteamento de risco. Além disso, se o plano não for registrado na ANS, como exige norma legal, fica sem qualquer fiscalização ou supervisão.

O fato é que os planos de saúde da previdência complementar previstos originalmente para operar segundo um modelo atuarial para longo prazo foram se deteriorando, passando a operar com modelo de curto prazo, como o de seguro não-vida, em prejuízo da segurança econômica dos assistidos.

Conforme esse modelo empírico, que quase nada de atuarial tem, no mundo anglo-saxônico e no Brasil, a formação dos atuários pouco considera os seguros de saúde, e muito menos os seguros de saúde de longa duração.

Basta ver que um dos livros de atuária mais usado na formação de atuários (Actuarial Mathematics for Life Contingent Risks, Mary R. Hardy et alii., CAMBRIDGE, 2020) somente em sua 3ª edição, em 2020, passou a incluir a teoria (sem entrar na técnica) atuarial de cálculo de planos de saúde de longa duração, porém não por motivo de uso nos planos de saúde para aposentados patrocinados por ex-empregadoras, mas para atender normas contábeis, que exigem que o valor das obrigações com o plano de saúde de aposentados conste dos balanços das empresas patrocinadoras.

Ora, como o Conselheiro precisa entender a gestão atuarial do plano de saúde vinculado ao plano de benefícios previdenciários, isso leva a uma dificuldade adicional ao desempenho de suas funções.

Um outro problema que o Conselheiro enfrentará será o fato que, com a onda dos planos de contribuição definida, de feição meramente financeira, e de simples compreensão, passou a haver uma grande confusão de conceitos e ideias entre  planos de contribuições definidas e planos de benefícios definidos; muitos autores, até mesmo experts (por falta de atenção), ou mesmo  por falhas intencionais, usam conceitos que somente são validos para planos de contribuições definidas quando estão tratando de planos de benefícios definidos, portanto não válidos. Isso leva a que muitos representantes de assistidos ou participantes de planos de benefícios definidos, com base em plausibilidades superficiais, equivocadamente defendam posições sem fundamento ou até mesmo prejudiciais aos interesses dos representados.

O até agora relatado mostra bem o mar tenebroso sobre o qual o Conselheiro terá de navegar, e para cuja travessia deverá estar preparado ou terá de se preparar.

CONTINUA.

São Paulo, 14 de maio de 2021.

NÚCLEO DE ESTUDOS E INVESTIGAÇÃO – NEI; ASTEL-ESP.

editado na Fenastel em 27/05/2021

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